No toda escritura defectuosa produce la nulidad del contrato. Hay vicios del instrumento notarial que son subsanables, y hay nulidades sustanciales del negocio jurídico que son insalvables. La diferencia define si lo que firmó tiene o no efectos legales.
Cuando una escritura pública tiene un problema, la reacción inmediata es pensar que quedó sin efectos. Pero hay una distinción fundamental que determina si el negocio jurídico sobrevive o no: la diferencia entre un vicio formal del instrumento y una nulidad sustancial del contrato.
El Decreto 960 de 1970, que regula el notariado en Colombia, dedica su Título III a la "Invalidez y Subsanación de los Actos Notariales". Su artículo 99 contempla los casos en que un vicio hace inválido el acto notarial — pero los demás vicios menores pueden subsanarse, enmendarse o corregirse sin que el negocio pierda su validez.
"Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa."
La nulidad formal del instrumento notarial se refiere a problemas con el documento mismo: que el notario no lo firmó, que faltó alguna solemnidad requerida para la escritura como instrumento público. Esta nulidad la regula el Decreto 960, no el Código Civil.
La nulidad sustancial del contrato se refiere a problemas con el negocio jurídico celebrado: que una de las partes carecía de capacidad legal para celebrarlo (por ser menor de edad, o por no contar con los apoyos requeridos según la Ley 1996 de 2019), que hubo error, dolo o fuerza en el consentimiento, que el objeto es ilícito o la causa es ilícita. Esta la regula el artículo 1740 y siguientes del Código Civil.
Una escritura puede tener vicios formales subsanables sin que el contrato sea nulo — y viceversa: un contrato puede ser nulo aunque la escritura esté perfectamente elaborada.
La nulidad absoluta es insubsanable: el contrato nunca puede validarse, cualquiera puede alegarla y el juez puede declararla de oficio. Aplica cuando el objeto o la causa son ilícitos, cuando hay incapacidad absoluta de las partes o cuando se omitió algún requisito esencial exigido por la ley en atención a la naturaleza del acto.
La nulidad relativa sí puede sanearse: solo la puede alegar la parte en cuyo beneficio la establece la ley, y puede quedar sin efecto si la parte afectada ratifica el acto. Aplica en casos de incapacidad relativa, vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) o falta de alguna formalidad exigida en atención al estado de las partes.
Una situación que genera mucha confusión: la escritura estaba lista, se otorgó ante el notario, pero este se retiró del cargo antes de firmarla. ¿Qué pasa?
El Decreto 960 tiene respuesta para esto: quien ocupe el nuevo cargo puede suscribir el documento con posterioridad para elevarlo a la categoría de escritura pública, previa autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro. El negocio jurídico no queda necesariamente sin efectos — lo que falta es el instrumento que lo formaliza, y hay un mecanismo para completarlo.
Personas y familias. Análisis técnico, lenguaje claro.